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简论法定刑及量刑情节之依据

   日期:2021-07-24     来源:www.51gumixiang.com    作者:未知    浏览:111    评论:0    
核心提示:国内刑法总则和分则的很多条文中有“法定刑”、“从重处罚”、“从轻处罚、减轻处罚”与“在法定刑的限度以内判处刑罚”、“在法定刑以下判处刑罚”的规定。
国内刑法总则和分则的很多条文中有“法定刑”、“从重处罚”、“从轻处罚、减轻处罚”与“在法定刑的限度以内判处刑罚”、“在法定刑以下判处刑罚”的规定。对其的理解和适用是存在肯定的剖析的。譬如法定刑有没广义与狭义之分、量刑情节所依据的法定刑是什么等。有学者觉得:法定刑没广义、狭义之分;刑法第62条中关于在法定刑的限度以内从重处罚,是指应当在某一罪名的整个刑罚幅度内从重处罚;至于刑法条文规定的某一具体犯罪的特定情节所应处的刑罚幅度,不拥有法定刑高度概括性的特点,而是具体的量刑活动。[1]本文拟就法定刑包含的意思有什么? 国内刑事法律规定的量刑情节所依据的法定刑是什么作一粗略简述。

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何谓法定刑,顾名思义,法定刑就是法定刑罚,即法律规定的刑罚类型、期限和刑罚幅度。“法定刑”的内涵和外延具备多层次的特点。通常情况下,法定刑指的是刑法分则条文规定的刑罚幅度,但在有的状况下,它还包括刑法总则规定的刑罚类型、期限。这是由于有时仅以刑法分则的条文还没办法确定该法条刑罚幅度的期限,只有根据总则的有关规定才能确定相应的刑罚期限。比如,分则条文中常常出现的处l0年以上有期徒刑或者处5以下有期徒刑,这以上、以下是多少就需要依据总则的规定;又如,分则条文中凡规定了管制、拘役刑的,都没规定该两个刑种的期限,而期限均是由总则规定的。刑法总则规定的刑种及其期限也是法定刑,如此认识显然是从广义上讲的。

刑法分则条文规定的各个罪名的最高刑至最低刑的整个刑罚幅度是法定刑,这不会有异议,但,此外,是不是就不可以再有内容不一模一样的法定刑呢? 在法律规定和日常,有时同一词汇出目前不一样的地方,其效果和含义不一样的状况是常见存在的。如“法律”一词,有时仅指国家最高权力机关拟定的除宪法以外的所有规范性文件,有时它又与“法”相通,泛指宪法、法律、行政法规、地方性法规等规范性文件。又如,刑法第68条作为量刑情节的“立功”与第78条作为减刑条件的“立功”虽然一字不差,但二者的效果完全不同,其内容和成立条件也不一模一样,大家并不因名词一模一样而予以混同或者指责。也不会因此“立功”而否定彼“立功”。同理,“法定刑”一词在不同状况下其含义和所指是有所不一样的。

第一,刑法分则对各个具体罪名所规定的最高刑至最低刑的整个刑罚幅度,不管有几个档次,都是该罪名的法定刑,它是为整个罪名设立的,因而是抽象的,不针对各个具体犯罪行为的(只有一个刑罚幅度的除外,下同)。这是罪名法定刑,也是广义的法定刑。当大家笼统地讲某一罪名的法定刑时即指此。它的效果表明某一罪名的整体刑罚幅度,反映立法者对这种犯罪总体的否定评价。

第二,法律对某一罪名的法定刑又分设了几个刑罚档次,这部分不同档次的刑罚幅度,分别是针对各个风险后果、犯罪情节、犯罪数额等表明社会风险程度不一样的具体犯罪行为而设立的,因而是具体的,是针对具体犯罪行为设定的法定刑。笔者称其为罪行法定刑。这也就是狭义的法定刑。当大家讲某一具体犯罪行为所应当适用的法定刑时则是指此。凡一个具体的犯罪行为,只须该行为所触犯的罪名的刑罚档次是多个的,就只能以其中某一个具体的刑罚档次作为量刑幅度,再依据已有些量刑情节决定是在该法定刑限度内量刑还是突破法定刑限度量刑。因此,对任何一个具体的犯罪行为而言,只有该行为所该当的具体刑罚幅度才是它的法定刑,而不可能是整个罪名的刑罚幅度。正由于这样,刑法对偷窃罪,因数额不同设定了不同层次法定刑,数额较大的处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大的处3年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。显然,这三个刑罚档次分别是偷窃数额较大、巨大、特别巨大各自的法定刑。假如大家否认各个刑罚幅度是独立的法定刑,则会出现十分荒谬的现象:如问,犯偷窃罪数额较大的法定刑是多少? 答案就只能是其法定刑是管制、拘役、有期徒刑直至无期徒刑。之所以如此,就是由于混淆了刑法设定的罪名法定刑与罪行法定刑的定义,进而不承认罪行法定刑是法定刑。觉得各个档次的刑罚幅度不是法定刑,只不过具体的量刑活动,显然是混淆了法律规范与司法活动的界限,产生了逻辑混乱。法定刑是法律规范,是静态的,量刑是刑事司法活动,是动态的。分则条文各个罪名的刑罚档次是法律规定,是量刑活动的依据,法官依据具体的犯罪事实来探寻该犯罪行为所该当的刑罚幅度并最后决定具体刑罚是量刑活动,但不可以由此就推论选定的该当刑罚幅度本身也成了量刑活动。法定刑表现为肯定的刑罚幅度,它具备相对确定性;而量刑需要在肯定的刑罚幅度内确定一个具体的刑种和刑期,具备绝对确定性。

第三,量刑情节所依靠的法定刑是罪行法定刑,而不是罪名法定刑。国内刑事法律过去和目前规定过的量刑情节有从重处罚、加重处罚、从轻处罚、减轻处罚等。这部分量刑情节是以哪种法定刑为基础,它的对应刑是什么?任何刑罚的适用都需要以有具体的犯罪行为为首要条件,而具体犯罪行为又需要对应相应的刑罚幅度,已于前面叙述的数额较大的偷窃犯罪行为就只能对应刑法对数额较大的偷窃犯罪行为设定的法定刑。而量刑情节是倚赖于犯罪行为而存在的,是下游事实,只有存在犯罪行为才可能有影响量刑轻重的量刑情节。因此,量刑情节法律没给它设定,也不应当设定独立的法定刑。量刑情节的法定刑是随着着具体犯罪行为所该当的刑罚幅度而存在的,更明了地说,量刑情节的法定刑就是犯罪行为所该当的法定刑,即罪行法定刑。将量刑情节剥离于罪行法定刑,而贴附于罪名法定刑之上,系无本之木,既没办法律依据,实践更是没办法适用。

 
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